Resumo informativo do entendimento do Supremo Tribunal Federal (Temas 161 e 784) sobre o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, as hipóteses excepcionais de recusa pela Administração e o prazo do mandado de segurança.
Em síntese: segundo o Supremo Tribunal Federal, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem, em regra, direito subjetivo à nomeação. A omissão da Administração ao fim do prazo de validade do concurso pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário, inclusive por mandado de segurança, cujo prazo legal é de 120 dias.
Este texto resume, em linguagem acessível, o entendimento dos tribunais superiores sobre a situação do candidato aprovado em concurso público que não é nomeado até o fim do prazo de validade do certame.
1. O que diz o STF: direito subjetivo à nomeação
No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 598.099 (Tema 161 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal fixou que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Isso significa que, ao publicar o edital com um número certo de vagas, a Administração se vincula a ele. Ela pode escolher o momento da nomeação dentro do prazo de validade do concurso, mas não pode simplesmente deixar o prazo acabar sem nomear quem foi aprovado dentro das vagas.
2. Quando a Administração pode deixar de nomear
O próprio STF admitiu que a recusa só é válida em situações excepcionais, que precisam ser, ao mesmo tempo:
- supervenientes: surgidas depois da publicação do edital;
- imprevisíveis: que não podiam ser previstas quando o concurso foi aberto;
- graves: capazes de causar onerosidade extrema ao poder público;
- necessárias: sem outra solução menos prejudicial ao candidato.
Além disso, a recusa deve ser motivada e passível de controle pelo Judiciário. Uma simples alegação genérica de falta de verba ou a decisão de não prorrogar o concurso, sozinhas, não bastam.
3. E quem foi aprovado fora das vagas?
Quem ficou classificado fora do número de vagas (no chamado cadastro de reserva) tem, em regra, apenas expectativa de direito. Mas o STF, no Tema 784 (RE n.º 837.311), reconheceu que essa expectativa se transforma em direito à nomeação em algumas hipóteses, como quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, por exemplo, ao contratar temporários ou terceirizados para a mesma função durante a validade do concurso, ou quando candidatos mais bem classificados desistem e o candidato passa a figurar dentro das vagas.
4. Prazo para o mandado de segurança
O instrumento processual mais utilizado nesses casos é o mandado de segurança, que deve ser impetrado em até 120 dias (art. 23 da Lei n.º 12.016/2009). Em regra, esse prazo começa a contar do fim da validade do concurso, momento em que a omissão da Administração se torna definitiva.
Esgotado esse prazo, a questão ainda pode ser discutida pelas vias ordinárias, observados os prazos prescricionais aplicáveis.
5. Documentos normalmente relevantes
Em discussões dessa natureza, costumam ser examinados os seguintes documentos:
- Edital do concurso, com o número de vagas para o cargo;
- Publicação da homologação do resultado final;
- Lista de classificação com a posição do candidato;
- Publicação ou documento que indique a data de término da validade e eventual prorrogação;
- Qualquer comunicação da prefeitura ou do órgão sobre a nomeação, a não prorrogação ou a suspensão do concurso;
- Indícios de contratação de temporários ou terceirizados para a mesma função, se houver.
6. Conclusão
Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, e a Administração só pode deixar de nomear em situações excepcionais e devidamente motivadas. Cada caso, porém, depende do exame do edital, das publicações oficiais e das circunstâncias concretas.
Conteúdo de caráter exclusivamente informativo, elaborado nos termos do Código de Ética e Disciplina da OAB e do Provimento n.º 205/2021 do Conselho Federal da OAB. Não constitui consulta jurídica nem oferta de serviços.
Conteúdo de caráter exclusivamente informativo, nos termos do Provimento n.º 205/2021 do CFOAB. Não substitui a análise do caso concreto.
